从维护尊严到法律的正当性

在法律上要提出一个问题，就是在合法性之外是否还应该有另一个标准，就是正当性。合法性legality与正当性legitimacy这两个词，在英文词典里面，我们有时候区分不开，它俩都翻译成合法，实际上这两个词的意思是不一样的。合法性讲的是法律形式的、逻辑的、确定性的一种判断，但是在形式的、逻辑的、确定性的判断后面，应该有一种内容的，就是它是正当性的

现在关于尊严的问题之所以会如此强调，是因为大家都知道人应该有自尊，而且应该给人尊严，虽然大家都在说，但是理论上探讨的还不够。尊严在法律和伦理道德上的依据到底是什么？我们国家现在的问题到底是什么？我们如何看待尊严？它和思想、生命有什么关系？这些问题都没有谈。

很多西方哲学家都讲过，人有尊严是因为人有思想。我想人跟动物最大的区别也是人有思想。但是人是不是没有思想就没有尊严了？阿伦特讲过 “平庸的恶”，是指艾希曼的时候。所谓“平庸的恶”，就是不思想、不判断，上面说什么就做什么。那么他作为一种“平庸的恶”，就是看起来很平庸，并没有显得罪大恶极。干一些很恶的事，他也只是在执行命令。这种不思考、不动脑子、不做判断的人，他的尊严到底在哪里？他作为一个人还有没有尊严？我想这些问题，都是应该值得讨论的问题。

人作为一个人，为什么要讲尊严？过去古人也讲，比如像“威武不能屈，贫贱不能移，富贵不能淫”之类的，都是很慷慨激昂的。而且我们也都知道，人应该活得有尊严。但是事实上，我们自己又没有把尊严问题解释明白，它的依据到底在哪里？我想这个依据在于人活在一个共同体里，一定是共同体，就是活在一个群体当中，他必须有他所要维护的东西。最早的西方哲学家谈这个问题谈得比较好的，比如英国的洛克。他讲西方人公认的 “老自由主义”，认为生命、自由、财产，这是人都应该维护的最基本的三条，就是都维护自己的生命、维护自己的自由、维护自己的财产。但是我们会发现，这三条其实也没有办法，能够完全得到维护，那么人作为一个人，最后还能够维护的是什么？一些很大的那种话，比如像历史的必然啊、为什么主义而献身啊等等，我们现在真的都不大说得出口了。我现在就是想找到作为一个人，最低层次的能够维护的是什么？就是他仅仅作为人而言，无论他是否思想或者是否想过。我想从这个角度来提起尊严的问题。

用一个非常典型的个案来说明。就是发生在山东的，关于于欢的辱母杀人案。母亲受到如此不堪忍受的凌辱以后，他奋起用一把小水果刀杀死一个人，重伤两个人，一共有十一个人。他一个人用一把小水果刀能够杀死一个人，重伤两个人，还伤了其他人，可见他的反抗力量之大，就是到了实在忍无可忍的时候，忍无可忍的原因是其他人在凌辱他的母亲。在这个案件里面，就有个比较麻烦的问题。如果你把他说成“英雄好汉”，那就有点类似于除暴安良了，那些人实际上算流氓。如果说是因为有原因，比如他母亲欠人家钱没还等等，他是作为奋起反抗。那杀了人需要不需要偿命，最早山东法院判了无期徒刑。后来我在报纸上看到，最高人民法院的副院长在山东召集一些法律工作者开了一个会。很多人就关于于欢辱母杀人案，提出说是舆论绑架司法，司法应该获得相对独立性，就是当网上的反响太大的时候，司法就不得不偏离司法本身的独立性，去应和舆论的要求。然后最高法院的副院长，反驳了这种观点。他说不是，不应该把这个事情看成是舆论对司法的绑架，而应该我们在司法判决上绝对要想到，他一下提到了几个概念，天理、国法、人情、市肆、民意、公信、尊严，还有是非，他说这几个概念大家都不能忘，作为一个司法工作者要想到天理、国法、人情、市肆、尊严、公信这样一些概念。他说我们作为司法工作者，如果这些概念都不管了，只按法律来管，那还是有违法律本身所能给予人的尊严的。我觉得他说的非常好，所以大家不要以为舆论绑架了司法，而恰恰是司法本身可能会有违背有关天理、国法、人情、世故这样一些东西。

在法律上要提出一个问题，就是在合法性之外是否还应该有另一个标准，就是正当性。合法性legality与正当性legitimacy这两个词，在英文词典里面，我们有时候区分不开，它俩都翻译成合法，实际上这两个词的意思是不一样的。合法性讲的是法律形式的、逻辑的、确定性的一种判断，但是在形式的、逻辑的、确定性的判断后面，应该有一种内容的，就是它是正当性的。最高法院副院长提到的天理、国情、尊严、情理、民意这些都属于正当性的内容，我觉得这个问题就把我们的视线从一个法治国家中，形式的、程序的合法性，引向了更进一步的关于伦理的，关于实质内容的讨论。所以我提出了区分尊严与思想生命的关系，区分尊严当中合法性与正当性的关系。平时我们在谈法治国家的时候，都谈的是合法性的问题，比如宪法等等，这次十九大也强调了宪法的重要，这都没有问题。但是宪法有一个实质的内容，这个内容的依据到底是什么？如果它是伦理的东西，它是想限制法律本身而提出的一种要求，那么我们怎么看合法性和正当性的关系，这是一个要讨论的问题。

魏玛共和国的三位很大的法学家，我们在学西方法哲学的时候经常会提到的，一个是凯尔森、一个是卡尔・施米特、还有一个是海勒。这三个人对于合法性和正当性的问题有过激烈的争论，我想把这个问题告诉大家。像凯尔森是一个很典型的合法性的拥护者，是强调法的实证性的一位法学家，很纯粹的法学家。他认为法是应该脱离政治、脱离国家、脱离道德，不要把道德的问题、政治的问题、国家的问题、政党的问题，不要把这些问题拉进法，不要影响法。我觉得这个观点很吸引人注意，我觉得所有从事法学的人都应该从凯尔森这种纯粹法学家的观点受到启发。卡尔・施米特和他不一样，卡尔・施米特强调的是政治。他说在任何一个国家里面，最高的是政治，其次才是国家，其次才是民族。民族需要国家，国家需要政治，政治的首要问题是区分敌我。这也跟毛泽东说的：“谁是我们的敌人，谁是我们的朋友，这个问题是革命的首要问题”，的观点基本一样。他说你要从事政治，首先就是区分敌我。他把法国哲学家笛卡尔那句非常著名的“我思故我在”改为“我知道有敌人我才存在”。就是如果从事政治的人，你如果心里面没有敌人，你不叫一个政治家。那么你要注意到敌人的话，客观上就有一个要求，就是说你必须得考虑到社会生活当中的非常事件，或者叫特殊案例，发生了突然事变怎么办？比如因为自然灾害、因为一场车祸、因为一个偶然的，像于欢这样的杀人案，或者像希特勒冲锋队打砸抢，破坏犹太人的商店等等，发生了这样的事情怎么办？这个事情不是法律程序走完以后才能做出决定的，必须要求强权人物立即做出判断，所以他强调的是政治。所以凯尔森，他的依据就是科学，他严格按照科学来定义法的统治。而卡尔・施米特，他强调的就是秩序，这个秩序就是一种政治秩序，这背后，其实是要求一种强权人物，这个和希特勒的上台不无关系，而且他事后成为纳粹德国的官方法学家。这和他强调政治是压倒一切的，在人类秩序中最重要的是政治问题有关，把政治强调的这么高，就免不了会强调一些非凡人物的特殊的预见和判断能力。这是两个法学家，凯尔森和卡尔・施米特。还有一个海勒，他想的是拿什么东西赋予凯尔森的法的形式以内容，就是给他的形式要求以内容。他特别强调了伦理的重要，在他看来，人类社会应该有一个超越法和超越主权，超越政治的更高标准。如果没有一个这样更高的标准，那么法和政治就可能为所欲为，就可能逾越它自身的界限，导致一些灾难的发生。所以按照海勒来说，他想到了人性，想到了伦理，就像我们最高法院副院长讲到国情、天理这样一些概念。这是在西方中世纪“自然法”观念。近代以来，“自然法”的影响还在。就是还总得有一种，属于人类所共有的，一种人性上共有的东西，这个东西本身是高于一切的，而且这个东西是不可能具体化为法，也不可能具体为政治要求。它具有一种高于法和高于政治的存在的形态。